疫情是暂时的，生活还要进行；

病毒是无情的，法律要有温度。

                           ——题记

一、防疫刑事司法应唤醒期待可能性

长期宅家，馒头告罄。但商户闭门，无处购买。母亲从冰箱里取出常年放置的酵母，温水溶解，酵母即刻被唤醒激活。有感于此，法律中的有些制度也是被常年冰封的，一旦遇到其发挥作用的环境，就可以马上被激活使用。刑法中的期待可能性就类似于此。

所谓期待可能性,是指行为人在行为当时的具体情况下，被期待实施合法行为的可能性。这种可能性的有无与大小，决定行为人责任的有无与程度。期待可能性理论源于德国帝国法院第四刑事部对所谓“癖马案”的判决。该案件的大体情况是:被告人是一马车夫，他多年以来受雇驾驶一辆双匹马车，其中一匹名叫莱伦芳格的马有以其尾绕住缰绳并用力压低的恶癖，马车夫和雇主都知道莱伦芳格的这一癖性。1896年7月19日，马车夫在雇主的特别命令下，被迫使用了莱伦芳格，结果在途中它又象往常一样癖性发作，以其尾绕缰用力下压。马车夫极力使马尾脱离缰绳，却未成功。此时，马匹暴狂起来，马车夫完全失去了对该马的控制。结果，狂奔的马撞倒了在路旁行走的铁匠，致其脚部骨折。检察官根据上述事实，以过失伤害罪对马车夫提起公诉，但是原审法院宣告被告无罪。检察官以原审判决不当为由，向德意志帝国法院提起上告，1897年3月23日德意志帝国法院第四刑事部宣布了对于"癖马案"的判决，驳回了检察院上告。其理由是:本案马车夫虽然认识到该马有以尾绕缰的癖性并可能导致伤人的后果，但当他要求更换一匹马时，雇主不但不允，反以解雇相威胁。在这种情况下，很难期待被告人不惜失掉工作，违抗雇主的命令而拒绝驾驭该马车。期待可能性原则因为此案而进入刑法。

我国最高法院在一些司法指导文件中，也会做出一些符合期待可能性的司法指引。比如，1979年《最高人民法院关于贯彻执行民事政策法律的意见》规定，“由于反抗包办强迫婚姻，或者一贯受虐待，夫妻未建立感情，坚决要求离婚，得不到有关方面的支持，反遭到迫害，而外出与人重婚的，可不按重婚对待。”“因严重自然灾害等原因，外出与人重婚的，应严肃指出重婚是违法的，但一般可不按重婚论处。”1999年10月27日《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要的通知》中指出：“对那些迫于生活困难而出卖子女的,可不作为犯罪处理。”

二、期待可能性的用武之地

不管是德国的案例还是我国最高司法机关的指引，有一点是共同的，即个人为了生存、自由而必须违法时，这种违法行为值得谅解。在正常时期，期待可能性制度几乎没有用武之地。因为一个人很难遇到违法可以存活，而守法可能给自己或者家人带来重大不幸的窘境，除非遇到战争、自然灾害、重大疫情等特殊情况。这就是该制度在刑法中长期被冰封的原因。但是，在重大公共卫生事件的背景下，该制度可能被解冻。

案例一：出警是否需要防护服？

某地公安派出所接到紧急警情，发现疑似病例，需要紧急出警。接警民警以没有配备防护服为由，拒绝出警。后此事被紧急处理，没有导致疑似病例失控。但是两名拒绝出警的民警面临政务处分。试想，如果疑似病患失控，这两名拒绝出警的民警是否面临刑事处分？

一线的防疫人员承担着极大的被病毒感染的风险，他们的防疫级别应当是最高的，特别是需要和疑似、确诊病患接触的场合。如果在没有防护服的条件下出警控制病患，公安人员很可能被感染，而且一定会被隔离。民警在接警之后，应该是等待防护服到来之后再出警，还是奋不顾身冒着被感染的风险积极出警？在这个问题上，不同人见仁见智。有人认为，防疫就是战场，警情就是命令，不出警就是临阵退缩。也有人认为，诚如前者所言，战场上不能后退，但还是允许卧倒避弹的。盲目无意义的牺牲大可不必。

案例二：工作还是隔离？

某甲贷款购买大巴车一辆，长期从事省会机场到其居住地的长途客运。1月25日，甲所载客人中有确诊感染者。因该乘客坐在第一排，离司机位置不足1米，甲被特别告知应居家隔离14天，并每天向社区报体温。1月27日，甲在家中接单，有众多当地乘客需要去机场。甲不顾隔离指令，在此出车机场，来回载客50余人。回来后发热，就医不久确诊。59余名乘客都被居家隔离或者医学观察。某甲因涉嫌妨害传染病防治罪被立案调查。

这个案例和“癖马案”极为相似。对于很多人而言，工作机会意味着生存来源。失去工作机会就意味着生活无着。所以，他们会冒着违法的风险，为着保有工作职位和机会。毕竟，疫情再大也是暂时的，工作再小，却维系着一家老小。虽然现在因为疫情百业萧条，一旦解封，仍旧会欣欣向荣。在防疫和处罚防疫违法的同时，也要充分考虑到广大劳动者违法的动机和返岗复工的急切心情。

案例三：坦白还是隐瞒？

在武汉创业的乙男回乡过春节，没有按照社区的要求申报并居家隔离。到家后的第二天，乙男在酒店与高中同学、有夫之妇丙女幽会。后乙男发热咳嗽，到医院治疗。在确诊之前的历次流调中，乙男都隐瞒了与丙女的密切接触。丙女与乙男接触之后也没有向社区和防疫流调人员如实陈述与乙男的接触史。数天后，丙女也因咳嗽发热被医院收治，随即确诊。防疫人员汇合公安人员在丙女手机支付宝中发现其当天在酒店入住的记录。丙女在确诊之前多次参见家庭、亲属、同学和同事会餐，并出入商场超市等公共场所。乙男和丙女因妨害传染病防治罪被立案调查。

如实陈述、配合流调是防疫期间任何公民的法定义务。同时，传染病防治法还规定，流调人员获得的公民的个人信息应当保守秘密。在公民的隐私权、个人信息权和公共利益之间，传染病防治法的天平明显是偏向后者的。而且这种偏向也是合理的。任何公民，不能以个人隐私为由，瞒报谎报接触史、旅居史。即便是个人信息的公开会给公民个人带来不必要的麻烦。除非这种公开会给个人带来生命或者重大健康的损失，否则公民不得拒绝。

三、期待可能性的判断标准

每个人的违法犯罪都会有自身的特殊原因，但是并不是每一个原因都会成为法律原谅的理由。法律原则上是把所有的人一视同仁，不允许任何人有超越法律的特权，同时也不允许任何人以个人的特殊情况作为推卸责任的理由。

刑事责任是建立在人可以自由选择的基础上的。在健康民主的社会，任何公民都可以自由选择自己的行为，都可以在违法和合法之间做出自由选择。如果公民在可以选择合法行为的情况下而选择了违法，他就需要对自己的选择承担责任，与人无怨。但是，当一个人如果选择合法行为要付出生命、健康和生存的代价时，他的违法选择就可以被原谅。

判断期待可能性的判断有以下三种标准，即行为人标准、普通人标准和国家法律标准。行为人标准以行为人本人的能力为标准，在该具体的行为情况之下，能够决定期待其他适法行为是否可能。也就是说，以行为人行为时客观存在的具体情形对行为人的实际心理影响为标准，判断是否有实施合法行为的可能。普通人标准以社会普通人的行为为标准，判断行为人有无期待可能性。也就是说以社会一般人处于同等条件下的行为表现，来判断行为人当时是否有实施合法行为的可能性。国家法律标准说认为应以国家法律的具体规定为标准，来判断行为人有无期待可能性。期待可能性理论产生的目的就是要把一些身陷恶境之中的行为人从刑事责任的追究中解脱出来，其动机是为了体现法律对人类普遍的脆弱人性的一种人文关怀，因此，应当以行为人的具体状况为标准来判断期待可能性的有无及程度的大小。要解决行为人行为的期待可能性问题，不从行为人方面考虑，而从其他方面考虑，这个问题就不可能真正得到解决。“行为人标准”的期待可能性理论体现了国家对在冷冰冰的法规范面前喘不过气来的个人的救助，是对人性的深切关怀。“行为人标准”因人而异，可以最大限度的发挥法的救济作用，并且即使说要考虑具体场合中行为人的情况,那也总是客观地评价行为人的能力，在行为人具有低于平均人的能力时，也应该在其能力的最大限度内予以评价，因此不会带来刑事司法的软弱化。“平均人标准” 将判断标准类型化、统一化，混淆了客观违法性判断和主观有责性判断的界限。“国家标准”从国家法规范的角度提出期待,事实上未能提出任何标准,并且有违期待可能性理论的本意。

结论：大疫无情人有情

防疫的目的是救助人民群众的生命健康。不使任何人的生命健康受到不必要的威胁，应当是防疫的最高原则。有些人因为特殊职责需要放弃小我，成就大我。但是这种境界绝对不能通过刑法的威慑来实现。所以，第一个案例中以防护服不到位而不出警的公安民警不应当被追究刑事责任。很多妨害疫情防控的人自身也是病患，他们拒绝隔离、瞒报信息，导致疫情传播或者防控成本增加，行为的确违法而且可恶。但是，很多人的违法是为了生存、工作或者扶养无助的亲属。所以刑事司法中必须考虑其违法犯罪的自身原因。因为毕竟：

疫情是暂时的，生活还要进行；

病毒是无情的，法律要有温度。